>>引 言
眾所周知，智慧財產權類犯罪在《刑法》中歸於破壞社會主義市場經濟秩序罪範疇。因現行《刑法》所規定的智慧財產權類犯罪共有七種，故被俗稱為智慧財產權「七宗罪」，即《刑法》第二百一十三條到二百一十九條所分別規定的假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造銷售非法製造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪、侵犯商業秘密罪。
而根據《刑事訴訟法》第二百零四條規定，刑事自訴案件有三種類型：（一）告訴才處理的案件；（二）檢察院未提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。
由於告訴才處理的罪名由《刑法》做出規定，目前主要涉及侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵佔罪五個罪名，故智慧財產權刑事自訴案件應屬於上述第（二）類和第（三）類自訴案件範圍。
然而，因種種原因，司法實踐中智慧財產權刑事自訴案件真正進入實體審理的判例極為罕見。以下筆者將結合筆者所代理的一件侵犯著作權罪案件的體會，就智慧財產權刑事自訴案件中被告人或被告單位的基本代理思路進行粗淺探討。
>>智慧財產權刑事自訴案件的特點
筆者在代理一件侵犯著作權罪案件時，曾試圖檢索在先判例進行參考，結果發現智慧財產權刑事自訴案件的在先判例屈指可數，在筆者檢索到的共八件在先案件中，大部分案件結果是裁定不予受理。而進入到實體審理的案件中，多數也是裁定駁回自訴人的控訴，僅有一件案件最終判決被告人犯假冒註冊商標罪，判處被告人有期徒刑緩刑，並處罰金。
筆者認為，在有較為具體的法律法規規定的情況下，司法實踐中在先判例很少，這與智慧財產權刑事自訴案件自身的特點密切相關。筆者經調研，總結智慧財產權刑事自訴案件的幾個特點如下：
一、自訴人取證舉證難
根據自訴案件的受理條件，自訴人應當向法院提供能證明被告人或被告單位犯罪的基本證據。
但因智慧財產權類案件，特別是涉及到侵犯計算機軟件著作權案件、技術秘密類商業秘密案件的技術性強，涉及到計算機軟件源代碼、技術秘密信息等證據自訴人很難獲取，且若不經技術比對，即便獲取也很難判定是否實質性相同，故對於自訴人來說，往往因取證困難而在提起刑事自訴時，被法院以「起訴的事實缺乏罪證」而裁定不予受理。
此外，證明智慧財產權侵權規模的證據也不易獲得，也會導致智慧財產權自訴類案件的推動困難。因智慧財產權類犯罪案件的追訴有一定的立案追訴標準，需達到一定的金額或數量的門檻要求才可能會被追訴，故如果智慧財產權刑事自訴人無法提供這方面的證據，也會導致其自訴被裁定駁回，或者最終被裁定駁回其控訴。比如，侵犯著作權罪要求違法所得數額在3萬元以上，或者非法經營數額在5萬元以上，或者複製發行的作品複製品數量合計在500張（份）以上。侵犯商業秘密罪要求給商業秘密權利人造成損失數額或因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上等。
二、法律適用難
和智慧財產權公訴案件相比，智慧財產權自訴案件的法律適用相對較難。智慧財產權公訴案件經過公安和檢察機關兩道前置程序把關，可以為法院判斷罪與非罪提供重要的參考。而智慧財產權刑事自訴案件，直接要求法官根據自訴人的指控和舉證進行判斷，對法官的法律適用能力提出了更高要求。又因為我國《刑法》有關智慧財產權犯罪的規定主要集中在量刑方面，而對定罪方面稍顯不足，因此，在我國智慧財產權侵權行為產生的罪與非罪問題本身就是審判實踐中的難點問題的情況下，相關法律適用難度較大。
三、獲得賠償難
智慧財產權刑事自訴案件可以通過附帶民事訴訟的方式進行索賠，但因以下幾個主要原因，導致智慧財產權權利人較難獲得賠償：
首先，對於著作權權利人來說，在其人身權受到損害時，其難以通過附帶民事訴訟的方式取得賠償，因為被害人的精神損失並非附帶民事訴訟的受案範圍；
其次，如果被告人或被告單位最終被法院判決有罪，其將會因沒有積極賠償的動力而對經濟賠償方面比較抗拒和抵觸；
再次，如果最終被告人或被告單位被法院認定無罪，則刑事自訴人提起該刑事自訴還遠不如直接提起民事訴訟更快捷，且不致因該無罪判決導致後續其在民事侵權訴訟中可能喪失主動地位。
四、可以調解，且具有較大的調解空間
根據《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關規定，對於刑事自訴類案件，除了上述第（三）類案件外，可以進行調解。並且，自訴人在宣告判決前，也可以與被告人或被告單位自行和解或撤回自訴。
同時，在實踐中，智慧財產權權利人提起刑事自訴，更大可能是給被告人或被告單位更強的威懾力和壓迫感，以此方式達成要求對方在經濟方面給予符合其預期的賠償或許會比直接提起民事訴訟更有效果。因此，此類自訴案件，一旦被法院立案受理，對於被告人或被告單位的心理威懾和衝擊力更大，往往會具有較大的調解和和解空間。
>>基本代理思路
如上所述，基於智慧財產權自訴案件的特點及目前司法現狀，作為智慧財產權權利人在推進智慧財產權刑事自訴案件時存在多重困難。從另一個角度，對於刑事自訴的被告人或被告單位來說，則可以在被指控犯罪時充分利用現有制度進行有效辯護。筆者認為，代理智慧財產權刑事自訴類案件，應充分抓住刑事舉證所要求的「排除一切合理懷疑」的證明標準來進行辯護。
為此，在智慧財產權刑事自訴類案件中代理被告人或被告單位時，可以主要從以下幾個角度去進行辯護：
一、質疑自訴人的權利基礎
權利基礎是智慧財產權權利人提起刑事自訴的前提和基礎，如果能從權利基礎上對自訴人的現有證據進行成功質疑，則將從根本上否定自訴人的指控。
比如，在筆者所代理的上述侵犯著作權罪案件中，因自訴人系接受案外人的授權來主張其所謂的「獨家信息網絡傳播權」受到侵害，而其所提交的用以證明權利來源的授權文件在內容及形式上存在諸多瑕疵，其所提供權利作品/錄像製品的權屬鏈條亦不完整，故筆者在代理該案時，向法庭辯護時指出，自訴人所提交的證據不能證明自訴人對其所主張的「獨家信息網絡傳播權」具有合法的權利來源，自訴人不具有提起本案的權利基礎。
二、指出被控行為的證據瑕疵
作為被告人或被告單位，在對自訴人所提交的關於被控行為的證據進行審查和質證時，可以從定性和定量兩個角度進行。
比如，在筆者代理上述案件時，在定性方面，根據自訴人所提交的證據，我方抗辯認為，自訴人未提交公證書中的相關視頻原件供比對，且被告單位網站提供視頻分享服務，為用戶提供信息網絡存儲空間，對涉嫌侵權內容僅承擔「通知後刪除」的注意義務；在定量方面，根據自訴人所提交的證據，我們發現並抗辯指出即便將自訴人指控的侵權視頻名稱與其提供出版物封面目錄中的視頻名稱進行比對，僅有不足300部包含在出版物所列視頻中，未達到「傳播他人作品的數量合計在‘五百件（部）’以上的」定罪處罰標準，不構成犯罪。由此，我們認為，自訴人的現有證據不能證明被告單位實施了構成侵犯著作權罪的相關行為。
三、點明「營利目的」構成要件的舉證要求
關於營利目的方面，儘管法院在審查時所把握的尺度和標準相對較為寬松，法院可能會綜合案情對被告人或被告單位是否存在營利目的進行推定，但如果自訴人所提交的關於被告人或被告單位存在被控侵權行為的初步證據，不能顯示被告人或被告單位存在營收或通過廣告等進行牟利，則被告人或被告單位可以從被指控的行為不具有營利目的或者自訴人舉證不能推定被告人或被告單位具有營利目的的角度進行抗辯。
此外，從訴訟法學原理角度，刑事訴訟案件的證明標準遠遠高於民事訴訟案件的證明標準，需要自訴人的舉證程度達到可以「排除一切合理懷疑」的情況下，才有可能對其所指控的行為進行定罪量刑。為此，被告人或被告單位還可以抗辯在自訴人並未充分舉證證明其所主張或指控的事實存在的情況下，任何的類推、心證等均應嚴格予以禁止，從自訴人未充分舉證的角度進行抗辯。
在筆者所代理的上述案件中，我方從上述幾個角度進行抗辯和辯護，法院經審查後認為，自訴人對於被告人和被告單位犯有侵犯著作權罪的指控缺乏罪證，依照《刑事訴訟法》及其司法解釋的相關規定，裁定駁回自訴人的控訴。
>>結 語
在目前的立法框架和司法實踐情況下，對於智慧財產權權利人而言，推動智慧財產權刑事自訴案困難重重，而這恰恰為被告人或被告單位進行有效辯護提供了一定的空間。在智慧財產權刑事自訴案件中，在代理被告人或被告單位時，可以結合刑事訴訟對於證據所要達到的證明標準角度，從多個角度去進行抗辯，包括質疑權利人權利基礎、指出被控侵權行為證據瑕疵等，從而達到有效抗辯的效果和目的。
來源：集佳智慧財產權周訊，由集佳智慧財產權作者：閆春德律師授權轉載於金銳商標事務所臉書與官網。
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